แนวคำวินิจฉัยของศาลฎีกาเปลี่ยนไปเป็นว่า กรณีจ้างทดลองงานเป็นการจ้างที่ไม่กำหนดระยะเวลาจ้างไว้แน่นอน กรณีเลิกจ้างเพราะผลงานไม่ดี ไม่เข้าข้อยกเว้นที่ไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้าก่อนเลิกจ้างตาม พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงานฯ มาตรา 17 นายจ้างจึงต้องบอกกล่าวล่วงหน้าก่อนเลิกจ้าง

 

                นายจ้างกับลูกจ้างทำสัญญาจ้างระบุให้มีการทดลองปฏิบัติงานมีกำหนด 120 วัน ในระยะเวลา 120 วัน นายจ้างมีสิทธิเลิกจ้างเมื่อใดก็ได้ โดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้าและไม่จ่ายค่าชดเชยหลังจาก 120 วัน หากผลการปฏิบัติงานของลูกจ้างเป็นที่น่าพอใจจะบรรจุลูกจ้างเป็นพนักงานประจำ สัญญาจ้างดังกล่าวหมายความว่า นายจ้างตกลงจ้างลูกจ้างให้ทำงานโดยมีเวลาทดลองงานไม่เกิน 120 วัน หากผ่านการทดลองงานนายจ้างจะจ้างให้ทำงานต่อไป ถ้าไม่ผ่านนายจ้างมีสิทธิเลิกจ้างได้ ซึ่งไม่แน่นอนว่าสัญญาจ้างจะสิ้นสุดลงเมื่อใด จึงเป็นสัญญาจ้างที่ไม่มีกำหนดระยะเวลาการจ้างไว้แน่นอน ข้อตกลงให้เลิกจ้างได้โดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้าขัดกับ พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงานฯ มาตรา 17 วรรคสองซึ่งเป็นกฎหมายเกี่ยวข้องด้วยความสงบเรียบร้อย ตกเป็นโมฆะ พ.ร.บ. คุ้มครองแรงงานฯ มาตราดังกล่าวบัญญัติถึงการเลิกจ้างโดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้าไว้ 3 กรณี คือ กรณีแรกสัญญาจ้างย่อมสิ้นสุดลงเมื่อครบกำหนดระยะเวลาในสัญญาจ้างโดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้าตามมาตรา 17 วรรคหนึ่ง กรณีที่สองและสาม เป็นกรณีนายจ้างเลิกจ้างเนื่องจากลูกจ้างกระทำผิดอย่างใดอย่างหนึ่งตามมาตรา 119  กรณีหนึ่งและตาม ป.พ.พ. มาตรา 583  อีกกรณีหนึ่ง ไม่ได้มีข้อยกเว้นว่าการเลิกจ้างลูกจ้างในระหว่างทดลองงานไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า นายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างโดยไม่เข้าข้อยกเว้นข้อหนึ่งข้อใดในสามกรณี จึงต้องบอกกล่าวล่วงหน้าก่อนเลิกจ้าง